一、查政府採購法108年5月22日修正條文中第59條第2項規定：「違反前項規定者，機關得終止或解除契約，並將二倍之不正利益自契約價款中扣除。未能扣除者，通知廠商限期給付之。」觀諸法條文義，係將「終止或解除契約」、「將二倍之不正利益自契約價款中扣除」等並列，似可推定關於不正利益之扣除，其性質係屬私法關係，惟廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，係屬於公法上爭議，而政府採購法第59條係置於第三章決標中，則關於不正利益扣除之性質似有可能為公法關係；又有關不正利益之扣除額提高為二倍，依修法理由謂「考量違反修正條文第一項規定之廠商，原僅扣除該項所稱不正利益，難收懲罰之效，爰將不正利益之扣除金額調高為二倍」，似有將不正利益之扣除認為係裁罰性不利處分。另外若採購契約無特別約定，機關是否得僅以政府採購法為第59條第2項作為請求權基礎？又採購契約中得否約定僅需扣除不正利益，或扣除多於二倍之不正利益？此均涉及政府採購法第59條第2項之性質。
二、本府法務局經委託長昇法律事務所陳主持律師錦芳鑑定「政府採購法第59條第2項性質」，其鑑定意見摘要如下：
(一)政府採購法第59條第2項之定位為履約之私法事項：
1.政府採購法第59條第2項以「解除或終止契約」、「不正利益自契約價款中扣除」為法律效果，此均無可能發生於「決標」之前，須在訂約實際進行履約後始能作成。
2.政府採購法第59條第1項規定「促成採購契約之成立」，即知本條適用之時間點，係發生於契約成立之後。
(二)政府採購法第59條第2項非裁罰性不利處分：
1.政府採購法第59條第2項原本之立法目的，係為避免利益輸送致採購價格過高，廠商為牟利而降低提供財物之品質，而將該差額視為不當獲利予以剝奪。過往的法院實務判決，亦認此權利之前提在於廠商確實將支付之不當利益計入成本估價，致契約價格溢出正常合理價格，造成機關支付高出市場合理價格之契約價金，此種情形方允採購機關透過上開扣除權利填補其損失。
2.過往實務案例，機關在向廠商請求本條不正利益及溢價時，均援引政府採購法第59條規定之「扣除權」後，再依照民法第179條規定請求返還不當得利，其規定亦被法院認為是民法上形成權之性質，須經機關行使後契約價金方為減少，溢價給付部分則成為廠商之不當得利。本次修法僅增加扣除額為兩倍，實難認為有改變過往法院實務慣例之意涵。
3.在私法領域為避免債務不履行而規範懲罰性違約金，請求賠償金額高於實際所造成損害者，並非少見，如消費者保護法第51條之規定直接將懲罰性違約金之倍數定入明文，是不得逕以108年修法後增加「二倍」及「懲罰」等字眼，即遽認政府採購法第59條第2項屬裁罰性不利處分。
4.政府採購法第59條第2項有二種法律效果，前者為「終止或解除契約」，後者為「將二倍之不正利益自契約價款中扣除」，基於體系解釋難認同一條文前、後割裂適用公法、私法。
(三)政府採購法第59條第2項立法者認為係請求權基礎：
1.政府採購法第59條第2項依文義解釋，應指機關得以自己之意思表示，發生將該部分契約價款金額消滅之法律效果，屬於法定形成權之一種，並無待契約特別約定。至契約價金減少後，依原價金給付之溢價部分，即成為廠商之不當得利，自得依民法第179條規定請求返還。
2.但參照政府採購法第59條第2項修法理由稱「並規定未能自契約價款中扣除時之處置」，應認立法者亦在賦予機關得請求給付溢價之權利，列本條項為請求權基礎，並無不可，但此項規定之意旨，實與民法第179條之意旨無異，毋寧類似構成要件之準用規定。
(四)政府採購法第59條第2項為半強行規定：
1.政府採購法第59條第2項是否得由當事人自行約定倍數，本文認可參照「半強行性法規」之內涵，因立法者修法理由已明示提升為二倍為懲罰之效，機關即不應約定低於所示成數；如契約仍約定低於二倍時，應得依政府採購法第59條第2項之規定行使。
2.若機關與廠商約定高於二倍之倍數或預定金額，立法者並未多加置喙，基於契約自由原則，依雙方之自由意願達成合意，應無不可。惟須注意，契約自由亦並非毫無限制，倘約定已致雙方間顯失公平，為避免造成違背契約正義，法院仍有以誠信原則或民法第252條介入之可能。
附件檔：「政府採購法第59條第2項之性質」鑑定意見書